———威海博大房地产开发有限公司、威海××有限公司破产债权确认纠纷上诉案

  裁判主旨：

  2012年10月18日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人购买上诉人位于文山东路90号（财富大厦）1单元1301至1309室的房屋，涉案房产被上诉人已于2016年5月占有使用，因上诉人尚欠被上诉人借款，二审期间，上诉人管理人经调查认定被上诉人应付房款与上诉人应付借款完成了合同法上的抵销。涉案房屋交付之后，风险责任已经转移，双方交易已经完成，办理物权登记虽然是不动产物权变动的“要件”，但在双方买卖合同中仅为合同附随义务，因此，上诉人对涉案房屋享有物权期待权，应予依法保护。

 

   关键词：抵销  交付   物权期待权

 

上诉人（原审被告）：威海博大房地产开发有限公司。

被上诉人（原审原告）：威海××有限公司。

上诉人威海博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人威海××有限公司（以下简称××公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2018)鲁1003民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博大公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院混淆了民法上的抵销权与破产法上的抵销权的区别，把被上诉人在向管理人申报债权时债权表上的明确主张以及原告起诉状中的表述，明确为向债务人主张的抵销，被上诉人是在破产之前向债务人行使了民法上的抵销权，管理人是不需要严格按照破产法规定的时限来行使审查权。原审判决中11页到12页部分，一审法院完全把被上诉人向债务人主张抵销权等同于向管理人主张。二、诉争房产应属于上诉人的债务人财产。被上诉人虽然与上诉人签订购房合同购买财富大厦11、12、13层房产，但截至2018年7月10日法院受理上诉人破产重整之日时，被上诉人所购房产并未办理不动产登记，依据物权法的规定，在上诉人进入破产程序时，被上诉人并未取得所购房产的物权，而仅享有对博大地产公司的债权，相关房产的物权仍属于上诉人破产程序中的债务人财产。2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条被2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条所删除的内容不再适用。三、本案诉争的商业地产房产已经交付使用，在破产程序中是否应当从债务人财产中向债务人优先支付存在较大争议，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议的若干问题规定》第28条、第29条，管理人认为在房地产企业破产中，自然人购买的一套住宅在破产程序当中优于其他债权人优先受偿，本案中，被上诉人是否享有物权期待权，法律上并没有明确规定，存在较大争议。

××公司答辩称，一、被上诉人认为管理人已经默示认可了抵销的结果，一审结果并无不当，依法应当维持。本案所涉及的被上诉人享有的抵销权，无论依据合同法还是企业破产法的规定，都是一种法定抵销权，是一种形成权，单方作出抵销的意思表示，即生效，答辩人与上诉人直接互负的债权债务皆是金钱给付，是同种类同品质标的物，依据合同法第99条和企业破产法第40条的规定，案涉抵销权无论在破产重整案件受理前后，皆是法定抵销权，抵销的意思表示是一种单方法律行为，只要抵销权人向交叉债权人作出抵销的意思表示，即产生消灭互负债务的效果。管理人清晰知晓被上诉人抵销的意思表示，无论抵销行为最开始发生在什么时间，只要相对人知晓即可发生抵销的法律后果，被上诉人在2018年8月13日向管理人提交的债权申报表中，清晰指出2017年底抵销的事实，该抵销的意思表示和法律行为性质是明确的，管理人在收到债权申报表当日即清晰知晓相应的抵销的意思表示。管理人有义务在知悉被上诉人抵销的意思表示后，及时明确的做出相应法律行为，管理人已经默示抵销行为的成立，其无权推翻自己认可的事实，更无权以不作为的方式剥夺侵害被上诉人的法定权利，审核抵销的事实是否成立和以及向管理人提交的通知是否成立，均为管理人的职责，在本案中，管理人即没有向被上诉人提出抵销不成立的表示，也没有依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条的规定，在三个月内向人民法院提起诉讼；也未按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第42条规定的三个月内向法院提出抵销不能成立的诉讼；也未按（2017）鲁1003民初4555号生效判决书所确定的在2017年12月之前被上诉人对上诉人享有到期债权8954657元及利息的数额来确认被上诉人享有的债权数额，因此可以认定管理人对被上诉人提出的抵销已经进行了认可。二、一审法院认定被上诉人对诉争房产的占有正确，上诉人的上诉理由不能成立。三、一审判决认定诉争房产不属于上诉人的财产事实清楚、法律适用正确，依法应当予以维持。四、一审判决实现了法律效果、政治效果和社会效果的三统一，应当予以维持。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决结果公平、合理，依法应当予以维持。

××公司向一审法院起诉请求：确认××公司所购位于文山东路90号的财富大厦1单元1101至1109、1201至1209、1301至1309号的房产不属于博大公司的破产财产（庭审中变更为“不属于博大公司的债务人财产”）。

一审法院认定事实：2011年，××公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由××公司买受博大公司开发的位于文山东路90号（财富大厦）1单元1101至1109、1201至1209室的房屋，2012年12月31日前交付房屋，合同总价款为1350万元。2011年10月11日前，××公司向博大公司支付了全部购房款。2015年4月，××公司装修后入住了该房产。2012年10月18日，××公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由××公司买受位于文山东路90号（财富大厦）1单元1301至1309室的房屋，2013年12月31日前交付房屋，合同总价款为600万元，合同主文约定了付款方式为“一次性付款”，合同补充协议约定，××公司应于2012年10月30日一次性向博大公司支付100万元，2013年3月30日前支付500万元。该合同签订前后（2012年3月27日至2013年2月18日），博大公司多次向××公司借款共计600万元。2016年5月，××公司装修后入住了该房产。博大公司所开发的财富大厦项目至今仅完成了隐蔽工程及主体结构验收，未完成单体竣工验收和综合竣工验收。××公司所购房产未办理不动产登记。2018年7月10日一审法院根据博大公司的申请，裁定受理了博大公司破产重整一案。

双方当事人争议的焦点问题为：1.讼争的1301至1309室的房款是否已经交付。2.讼争的房产是否已经合法交付买受人。3.讼争的房产是否属于债务人财产。

关于“讼争的1301至1309室的房款是否已经交付”××公司主张已经通过抵销的方式付清了房款。为证明其主张提交了证据1.一审法院（2017）鲁1003民初4555号民事判决书，证明双方之间存在借贷关系，博大公司欠××公司8954657元及利息、诉讼费等；2.××公司分别于2018年8月13日和2018年11月5日向博大公司管理人提交的债权申报表，申报表中均提出2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶××公司购买财富大厦13楼房款。经质证，博大公司认为，××公司在债权申报表中记载的“2017年12月26日博大公司同意在借款及利息扣除600万用于抵顶××公司购买财富大厦13层的房款”没有证据支持不予认可。抵销通知应当发出正式的书面通知，债权申报表并非属于破产受理后向管理人提出抵销通知。××公司则认为，××公司在2017年12月即向博大公司主张了抵销，抵销行为应当自2017年生效。××公司在2018年8月13日的债权申报中明确告知了管理人上述抵销行为，意思表示明确。如果管理人认为抵销行为不成立，应当在审核债权申报的同时告知××公司。至庭审之日，博大公司管理人并未提出任何异议。因此，××公司认为博大公司管理人已经认可了2017年12月的抵销。

关于“讼争的房产是否已经合法交付买受人”××公司认为双方争议的11-13层楼已经交付××公司并由××公司实际占有使用。为证明其主张，××公司提交证据1.一审法院（2016）鲁1003民初3665号民事判决书和威海中院（2018）鲁10民终130号民事判决书，证明讼争楼房已经交付给××公司；2.讼争的13层楼的装修合同以及装修费用单据，证明13层是××公司装修后实际占有使用的；3.博大公司向××公司代收水电费通知单，证明博大公司认可11-13层楼由××公司占有使用；4.威海市文登公证处出具的（2018）鲁威海文登证民字第16340号公证书，证明11-13层楼由××公司使用的现状；5.文登区××美容中心营业执照（经营者于××也就是××公司法定代表人），证明13层楼是××公司的关联企业在使用。经质证博大公司对××公司提交的证据的真实性没有异议，博大公司也承认11、12层楼由××公司实际占有使用，13层由××公司的关联企业占用。博大公司认为××公司是在没有达到交付的条件下就占有使用，当时博大公司处于经营混乱的状态，具体怎么交付的不清楚。

关于“讼争的房产是否属于债务人财产”××公司认为讼争房产依法不属于债务人所有，不应认定为债务人财产。理由如下：

一、从双方商品房买卖合同签订、履行的基本事实来看。1、双方签署的商品房买卖合同合法有效。2、××公司已足额支付全部购房款，××公司的合同义务已经履行完毕。3、案涉商品房已交付××公司使用，博大公司的主要合同义务也已履行完毕。

二、案涉商品房所有权属于××公司，不属于债务人财产。1、案涉商品房具有物权属性。2、依据《物权法》第142条规定，案涉商品房所有权属于××公司。3、依据最高人民法院民事执行相关司法解释规定，案涉商品房的财产权利不属于博大公司所有，博大公司无权处分。4、依据最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（2014）执他字第23、24号精神，案涉商品房不属子博大公司的财产。5、依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》案涉商品房不应被认定为博大公司的财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定“下列财产不属于破产财产：⑥尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。该规定现仍有效且未与现行法律、规定相抵触，应作为审理案件的依据。6、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》，案涉商品房不属于债务人财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条规定“下列财产不应认定为债务人财产：④其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。案涉商品房根据以上合同法、物权法以及司法解释等的规定，所有权属于××公司，依法不属于债务人的财产，不应认定为债务人财产。

三、博大公司主张案涉商品房权利没有合法程序及合法依据。1、案涉商品房买卖合同合法有效，管理人没有解除权。2、案涉商品房所有权不属于博大公司，不是债务人财产。3、博大公司没有案涉商品房的取回权。

四、将案涉商品房排除在债务人财产之外符合公平、诚实信用等基本原则，也有利于文登的稳定和发展。

博大公司认为××公司所购房产属于博大公司债务人财产。××公司虽然与博大公司签订购房合同购买博大公司所开发的财富大厦11、12、13层三层房产，但截止2018年7月10日法院受理博大公司破产重整之日时，××公司所购房产并未办理不动产登记，依据《物权法》第9条第1款之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”现行《企业破产法》中对于此类未能办理不动产登记的预售房产的权属问题并未作出特殊规定，而《物权法》的上述条文仅排除“法律另有规定的除外”，该除外条款仅可适用于法律规定，而最高人民法院出台的司法解释与之相矛盾的规定不能作为该除外条款的适用范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条系不动产买受人物权期待权的规定，并非不动产权属规定。因此，对其权属认定应适用《物权法》的上述规定。即在博大公司进入破产程序时，××公司并未取得对所购房产的物权，而仅享有对博大公司的债权，相关房产的物权仍属于博大公司，为博大公司的债务人财产。关于2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称2002年《规定》）第71条对于确定是否属于债务人财产的问题。2002年《规定》系在现行《企业破产法》颁布施行以前最高人民法院出台的关于企业破产方面的司法解释，该司法解释虽未被明文废止，但其中内容与其后颁布施行的《企业破产法》及其司法解释明显相矛盾，矛盾的部分不应再行适用。2002年《规定》中第71条规定：“下列财产不属于破产财产：①债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；②抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；③担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；④依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；⑤特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；⑥尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；⑦债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；⑧所有权专属于国家且不得转让的财产；⑨破产企业工会所有的财产。”而2013年施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（以下简称2013年《规定（二）》）中第2条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：①债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；②债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；③所有权专属于国家且不得转让的财产；④其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”对于上述两个条文可以看出，两者均是针对同一问题作出的解释，即在破产程序中哪些性质的财产应当排除在破产财产之外。而两者相比，2013年《规定（二）》第二条仅是将2002年《规定》第71条其中的三项予以保留而删除了其余的五项，2013年《规定（二）》第48条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”前述两个法条显然对同一问题的不同规定，应当适用2013年《规定（二）》，即2002年《规定》第71条中被2013年《规定（二）》第2条所删除的内容不再适用。况且在被删除的五项中，关于抵押物是否属于破产财产的问题，在现行《企业破产法》及司法实践中对于抵押物仍属于破产财产并无争议，仅是其权利优先于普通债权，从这一点也可看出，2013年《规定（二）》第2条制定时删除的五项应当理解为该五项已不再适用。

一审法院认为，××公司、博大公司对于双方之间已形成商品房买卖合同关系，××公司购买博大公司开发的财富大厦11-13层楼房，并且所购楼房已由××公司占有使用的事实不存争议，该事实清楚，一审法院予以认定。双方当事人争执的焦点有三个，一是第13层楼的房款是否已经付清；二是所购楼房是否已经交付给××公司；三是最高人民法院2002年《规定》第71条第6项是否可以继续适用，以作为本案定案的依据。

关于第一个争执焦点，××公司提交的一审法院（2017）鲁1003民初4555号民事判决书，证明××公司在博大公司破产前对博大公司享有到期债权8954657元及利息，在此前提下，××公司在2018年8月13日和2018年11月5日向博大公司管理人提交的债权申报表中均提出2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶××公司购买财富大厦13楼房款。××公司没有提交证据证实2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶××公司购买财富大厦13楼房款，对于该事实一审法院不予认定。但是××公司以债权申报明细表向博大公司管理人表达行使抵销权的意思表示是明确的。且在本案开庭审理时亦明确提出了抵销主张。破产抵销权作为法定抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张互相抵销的权利。它是一种形成权，形成权是一种单方法律行为，抵销权应当通过当事人的明确意思表示行使。抵销的意思表示自到达相对人时即发生法律效力。当事人之间如因抵销权发生争议，则应通过诉讼程序解决。故××公司的抵销主张，理由正当、证据充分，一审法院予以支持。博大公司关于抵销通知应当发出正式的书面通知，债权申报表并非属于破产受理后向管理人提出抵销通知的辩解，一审法院不予采纳。

关于第二个争执焦点，双方对讼争的楼房已经由××公司及其关联企业占有使用不存争议，××公司提交的证据尤其是博大公司通知××公司缴纳11-13层楼房的水电费的通知单清楚表明博大公司对于讼争楼房已经交付××公司使用是明知的、认可的。尽管博大公司辩称当时博大公司处于经营混乱的状态，具体怎么交付的不清楚，但是不能据此推定讼争楼房系××公司非法强行占有，应认定为双方合意交付。财富大厦工程未能按期竣工验收并合法交付，责任完全在博大公司，与××公司无关。故对于博大公司“财富大厦项目至今仅完成了主体结构竣工验收，未完成单体竣工验收和综合竣工验收，消防等关系到居住使用安全的设施均未完成施工和验收，财富大厦并不具备交付使用的条件。无论××公司当初是如何自博大公司处取得并实际占用该房产，都不影响××公司并非是合法占有使用房产的事实”的辩解一审法院不予采纳。

关于第三个争执焦点，《中华人民共和国企业破产法》实施后，作为人民法院审理破产案件司法经验总结的2002年《规定》并未被最高人民法院明令废止，并且2013年《规定（二）》第2条规定的情形并未否定2002年《规定》第71条第6项的适用，两者并不抵触。故××公司关于2002年《规定》第71条第6项现仍有效且未与现行法律、规定相抵触，应作为审理案件的依据的主张一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国破产法》第30条、第40条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第41条第1款、第42条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项的规定，经审判委员会研究决定，判决：确认××公司所购位于文山东路90号的财富大厦1单元1101至1109、1201至1209、1301至1309号的房产不属于博大公司的债务人财产。

本院二审查明，1.被上诉人一审主张的诉讼请求本意是，涉案房产权利是被上诉人的。2.二审期间，上诉人管理人经调查，认定涉案13层房产在破产受理之前已经通过房款和借款中的600万元完成了合同法上的抵销。

本院认为，本案争议焦点为：在破产程序中，涉案房产的权利归属。

《中华人民共和国物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条规定了不动产登记的效力，但应区分不动产登记的内部和外部效力，不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是登记机关登记行为的产物，不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。法律将登记作为物权变动的生效要件，但对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查。本案中，2011年，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人××公司购买上诉人开发的位于文山东路90号（财富大厦）1单元1101至1109、1201至1209室的房屋，被上诉人交付了全部购房款并占有使用涉案房产；2012年10月18日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人购买上诉人位于文山东路90号（财富大厦）1单元1301至1309室的房屋，涉案房产被上诉人已于2016年5月占有使用，因上诉人尚欠被上诉人借款，二审期间，上诉人管理人经调查认定被上诉人应付房款与上诉人应付借款完成了合同法上的抵销。涉案房屋交付之后，风险责任已经转移，双方交易已经完成，办理物权登记虽然是不动产物权变动的“要件”，但在双方买卖合同中仅为合同附随义务，因此，上诉人对涉案房屋享有物权期待权，应予依法保护。

《中华人民共和国企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”本案中，涉案房产仍登记在上诉人名下，根据上述规定，涉案房产仍属于上诉人“债务人财产”，被上诉人一审提出的诉讼请求表述不准确，但其本意仍为主张涉案房产的权利，一审对被上诉人的诉讼请求未予释明且在判决主文中仍表述为不属于“债务人财产”不当，本院予以指正。《中华人民共和国企业破产法》第40条与《中华人民共和国》第99条虽然都规定了抵销权，但二者在行使主体、程序等方面均有不同，一审法院根据被上诉人在债权申报表上曾行使合同法上的抵销权的表述认定被上诉人行使了破产法上的抵销权不当，本院予以指正。

综上所述，上诉人要求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决虽然在事实认定和适用法律上均有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释>》第334条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

 

 

实务经验总结

    1、一般认为，在破产程序中，以物抵债所形成的债权，并不产生优先于其他普通债权的权利。但在抵债物已经交付的情况下，即使抵债物为不动产，没有办理产权转移登记手续，对抵债物也享有物权期待权，不同于普通债权，可以获得优先清偿。

   2、在房地产破产案件中，对于抵债房屋的交付是否以房屋具备交付条件为合法交付，实践中存在争议。在本案中，法院认为未能按期竣工验收并合法交付，责任完全在博大公司，房屋是否经竣工验收，并不影响三洋公司是合法占有使用房产。

 

相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《中华人民共和国物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

《中华人民共和国企业破产法》

第一条 为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

第五十三条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

第五十八条 依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）

第一条　依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。